Valerio Cirfera, Giovanni Labrini, Cosimo Prete,
Giuseppe Rampino, Giancarlo Toma, Paolo Vinci
Note storiche
Il rapporto medico-paziente, che nel corso della storia è stato sempre caratterizzato dalla supremazia del medico
anche e soprattutto come figura paternalistica, oggigiorno ha trasferito nel paziente la sua centralità,
allo scopo di meglio tutelarne la salute e salvaguardarne l'autonomia, con ovvie ripercussioni dal punto di vista
giuridico, sociale e etico. Il riconoscimento del diritto del paziente ad essere coinvolto nelle decisioni
cliniche che lo riguardano è relativamente recente così come si evince da una sentenza del Giudice Benjamin
Cardozo in una sentenza del 1914. "ogni essere umano adulto e capace di intendere e di volere ha
diritto di decidere che cosa viene fatto al suo corpo".
Il consenso informato oggi da un lato esprime il diritto del paziente all'informazione e dall'altro sottolinea
la sua centralità decisionale nella gestione della sua salute come è affermato dalla legge dell'autodeterminazione
del "self - determination act"(diritto di scelta e necessità di una libera autodeterminazione) entrata in vigore
il 1° dicembre 1991. Da qui nasce il significato giuridico del consenso che consiste nell'espressione della
libertà di autodeterminazione verso una scelta pienamente consapevole nel rispetto dei propri diritti costituzionali.
La sentenza n° 364 della Corte di Cassazione Sez. III del 15-01-97 definisce tale atto come
"una fase pre-contrattuale fra medico e paziente in cui le parti sono obbligate a rispettare il principio
della buona fede" e ancora "se non ricorre lo stato di necessità, i trattamenti sanitari devono intendersi
come volontari e quindi la validità del consenso del paziente è subordinata all'informazione che gli viene
fornita dal medico in modo precisa e puntuale".
Con l'affermarsi della concezione moderna del rapporto medico-paziente, il medico non può più procedere
"sua sponte" nella diagnosi e cura dei problemi clinici del paziente. L'informazione sullo stato di salute e sulle
possibilità terapeutiche relative, deve essere un atteggiamento doveroso per il medico e un diritto per il paziente
il quale ultimo, se pienamente d'accordo, è tenuto a rilasciare un'attestazione scritta in relazione a ciò, da far
valere a tutti gli effetti di legge. La pratica dell'informazione del paziente circa diagnosi e prognosi e
dell'acquisizione del consenso per gli interventi terapeutici diventa un obbligo deontologico e legale.
L'articolo 32 della Costituzione Italiana stabilisce il principio del "consenso" al trattamento
sanitario quando questo non venga imposto per legge (per esempio TSO, malattie infettive e diffusive), e quindi
il divieto assoluto ad eseguire un trattamento sanitario senza o contro il consenso dell'interessato qualunque
esso sia.
"Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione
di legge"; la legge non può in alcun modo violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
Il consenso informato non è valido qualora in esso si richiedano o si favoriscano condizioni che mettano in pericolo
la salute o la vita.
Un rifiuto delle cure o delle indagini prescritte da parte del paziente non deve concludersi in un rifiuto
all'assistenza che rimane per il medico sempre un obbligo deontologico e morale, quale principale tutore della salute.
In caso di pazienti terminali, il medico può limitarsi alla sola terapia analgesica per risparmiare le sofferenze
fatta salva l'esclusione di qualsiasi forma di eutanasia.
Senza il consenso da parte del paziente, in caso di "malpractice", al medico verranno imputate non "lesioni colpose",
ma "lesioni dolose ossia volontarie", non risarcibili dall'assicurazione, in quanto non coperte da RC professionale.
Caratteristiche fondamentali e definitorie del consenso informato
Il consenso informato deve essere:
premessa indispensabile ad ogni atto medico, senza la quale quest'ultimo non può concretizzarsi
(art. 5 della Convenzione di Oviedo sui diritti umani) e quindi attuale, ossia preliminare all'atto
medico richiesto prima della prestazione sanitaria e valido per tutta la durata del trattamento sanitario,
sussistendo altresì la revocabilità in qualsiasi momento.
raccolto direttamente dal medico operatore, in modo univoco e per iscritto
espresso da individuo capace di intendere e di volere e di maggiore età. Il dissenso consapevole
ed esplicito del paziente capace di intendere e volere, impedisce in ogni caso al medico la prestazione di
qualsiasi atto diagnostico o curativo. In ogni caso la volontà del paziente, liberamente espressa, deve rappresentare
per il medico elemento al quale ispirare il proprio comportamento. Il paziente deve essere consapevole di
quello che le verrà effettuato e libero di decidere; ossia il consenso deve essere libero e incondizionato
senza costrizioni nei riguardi del paziente. Il medico pertanto non può effettuare indagini strumentali
o impostare una terapia senza una esplicita o implicita (nei casi di prestazioni comuni di tutti i giorni)
volontà del paziente.
L'art. 13 della Costituzione sancisce l'inviolabilità della libertà personale.
richiesto direttamente alla persona interessata che non lo può delegare ad altri; nessuna efficacia giuridica
ha la volontà espressa dai familiari del malato, tranne che nei casi di esercizio della potestà dei genitori
o della tutela.
chiaro, non ingannevole o dubbio, completo, veritiero, ben compreso,
esplicito e specifico sia per le indagini strumentali o gli interventi chirurgici, sia per la terapia o le cure
alternative, segnalando anche le possibili complicazioni ed effetti collaterali conseguenti; il medico
nell'informare il paziente non deve essere distratto o frettoloso.
personalizzato e adeguato alla persona a cui è diretto, in base al livello socio-culturale
di quest'ultima. L'informazione deve essere espressa psicologicamente con attenzione, senza traumatismi per il
paziente e, se possibile, con elementi di speranza in caso di malattie gravi o interventi estremi;
riservato, ossia conforme alla vigente normativa sulla privacy.
Il consenso presunto in stato di necessità
Esistono delle circostanze di assoluta emergenza e necessità in cui il medico è obbligato ad intervenire,
anche se in opposizione con i parenti del malato, talora incapaci di dare il loro consenso in quel momento
(per esempio nell'infarto miocardico acuto con arresto di circolo, nelle manifestazioni emorragiche importanti,
nei gravi politraumatismi etc.). In questi casi ed in altre situazioni in cui si verificano urgenze inderogabili
ai fini della vita, con paziente non in grado di intendere e di volere perché temporaneamente in stato di grave
sofferenza psico-fisica, si può prescindere dal consenso informato.
Per i minorenni il consenso è dato dai genitori o dal tutore, ed in alcuni casi anche dal giudice
(per esempio nel caso dei testimoni di Geova che si oppongono alla trasfusione).
Si attua pertanto lo stato di necessità:
Quando si sussiste un grave danno alla persona che versa in imminente pericolo di vita;
Quando il danno non è altrimenti evitabile;
Quando l'atto strumentale e/o la terapia sia proporzionale alla gravità del momento.
In caso di Trattamento Sanitario Obbligatorio (T.S.O.)
in caso di malattia mentale grave
in caso di profilassi per il bene individuale e collettivo(vaccinazioni)
Le ultime evenienze sono previste dagli art. 33 e 34 della legge 833/78.
Soggetti non in grado di esprimere un consenso informato
minori: subentra il o i genitori (rappresentante legale)
infermi di mente: subentra il tutore
incapaci di intendere e volere
Riassumendo:
il consenso è presunto quando il paziente ancorché incapace di esprimerlo, abbia urgenza di ricevere
l'intervento a tutela della propria vita.
Lo stato di necessità è previsto dall'art. 51 del C.P.:
Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere
" L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è commesso per ordine
dell' Autorità del reato risponde sempre il pubblico ufficiale (c.p. 357) che ha dato l'ordine. Risponde del
reato altresì chi ha eseguito l' ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine
legittimo .Non è punibile chi esegue l' ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato
su la legittimità dell' ordine".
Responsabilità da mancanza di consenso informato
In genere concerne l'ambito dei reati colposi.
Oggi, l'omissione di consenso scritto e con esso anche i consensi generici ed incompleti, concretizzano
delle responsabilità gravi a carico del sanitario, che privo di quelle prove documentali che solo il
consenso scritto può dare, in un eventuale processo giudiziario di accusa contro di lui, è
sicuramente destinato a soccombere. Il medico che non procede all'acquisizione del consenso informato
va incontro a tre tipi fondamentali di responsabilità:
responsabilità penale
imputazione per delitto di violenza privata, di lesione personale, di omicidio in caso di decesso del paziente.
Il medico che non concretizza il consenso informato del paziente è penalmente perseguibile in attuazione degli
articoli 50 e 610 del Codice Penale. Se poi dal trattamento sanitario scoperto dal consenso, ne deriva una
lesione o un danno al paziente, il medico risponde anche di delitto colposo in base all'art. 43 C.P. con
una sanzione restrittiva della libertà individuale.
Art. 50 C.P. Consenso dell' avente diritto
"Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne"
in base alla sua piena integrità psico-fisica. In altri termini tale articolo sancisce la liceità
degli interventi medico-chirurgici senza consenso qualora sussista lo stato di necessità, anche se di fatto
ciò contrasta con quanto afferma l'art. 5 del C.C.:
"gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati qualora causino una diminuzione
permanente dell'integrità fisica o siano contrari alla legge o al buon costume"
Art 610 C.P. Violenza privata
"Chiunque, con violenza o minaccia costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa è punito
con la reclusione fino a quattro anni."
Art. 43 C.P. Elemento psicologico del reato
Il delitto:
è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione
e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della
propria azione od omissione;
è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento
dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;
è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente
e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica
altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale
distinzione un qualsiasi effetto giuridico.
responsabilità civile
il mancato consenso costituisce un'inadempienza contrattuale con obbligo di risarcimento.
All'assistito compete l'onere probatorio del danno e della mancata acquisizione di un consenso valido.
Al sanitario compete dimostrare
realtà del consenso (il consenso è stato chiesto)
validità di esso in base alle sue caratteristiche definitorie
L'acquisizione di un consenso informato non tutela solo il malato ma anche il medico che la propone.
A tal proposito, è esplicativa una sentenza della Cassazione Penale del 1992 , n° 3639 secondo cui
"il consenso esclude l'antigiuridicità di qualsiasi trattamento medico-chirurgico, in nome del principio
della libertà di disporre del proprio corpo"
Riassumendo
non agire contro il consenso dell'avente diritto.
chiedere sempre un consenso informato preciso, particolareggiato e completo.
il medico non è punibile se ricorre lo stato di necessità.
Modalità dell' acquisizione del consenso informato
Il consenso informato può essere richiesto in duplice forma
consenso implicito se la prestazione sanitaria è priva di rischi e controindicazioni
(come per esempio accade nella routine ambulatoriale) ovvero per quegli atti dei quali il paziente fruisce
di continuo (es. prescrizione di farmaci per malattie croniche accertate)
consenso esplicito in forma scritta e documentata se sussiste uno o più dei seguenti casi
rischio maggiore o minore reale e/o potenziale di danno biologico
(effetti collaterali, complicanze, effetti idiosincrasici)
il rischio supera il beneficio
intervento costoso
follow up impegnativo e costante
possibilità di interventi e prestazioni alternative
dubbi sulle possibilità di successo della prestazione
impatto psicologico fuori dall'ordinario
In relazione all'ultimo aspetto è importante che il medico entri in sintonia con il suo paziente,
costruisca con lui un rapporto di fiducia e soprattutto si faccia interprete del suo stato d'animo e
delle sue aspettative. Promettere la guarigione al 100% e poi non mantenerla, è deplorevole come anche essere
totalmente pessimista. Il paziente chiede al medico un impegno di mezzi e risultati; di contro il medico gli
può garantire solo la fornitura di mezzi, con le dovute eccezioni.
Si veda la "responsabilità del medico".
Note Conclusive
Un più alto livello di istruzione scolastica, maggiore coscienza dei diritti della persona e maggiore
informazione da parte dei mass media e delle associazioni in difesa dei diritti del malato, ha senza dubbio
contribuito a dare importanza a tale tematica.
La richiesta di consenso informato per prestazioni sanitarie è ancora oggi in parte disattesa dalla classe medica,
forse anche a causa della fiducia reciproca medico-paziente che sta alla base di tale rapporto; però è
altrettanto vero che tale intesa viene subito sconfessata in caso di mal riuscita dell'intento terapeutico per cui,
onde evitare d'appesantire ancor di più un eventuale contenzioso tra il malato e il medico, sarebbe auspicabile
che le società scientifiche mettessero a disposizione di tutti i medici dei pratici moduli scritti sul consenso,
ufficialmente e legalmente riconosciuti, non solo nell' interesse e del paziente, ma anche per la tutela del medico.
Bibliografia
Doveri e obblighi del medico - Linee Guida - C. Giovannelli - Searle - Continuing Medical Education
L'assenza di consenso come fonte di responsabilità
Angioni C., Merenda R., Rallo G., Norcia G.
Edizioni Universitarie Romane - 2002 -
Considerazioni medico-legali sul consenso informato
Maceo A., Minnucci Edi
Istituto di Medicina Legale d delle Assicurazioni "C. Gerin" - Università di Roma "La
Sapienza" Edizioni Universitarie Romane 2002
